Desafios legais das ICO’s

Recentemente, a “Securities and Exchange Commission” (SEC) frustrou o projeto da Munchee Inc., uma empresa californiana que pretendia alavancar seu serviço de avaliação de restaurantes via arrecadação pública de criptomoedas, num procedimento conhecido como ICO, sigla para “initial coin offering”, ou oferta inicial de moedas.

A ICO pode ser definida como uma espécie de crowdfunding, na qual o investidor aplica recursos – geralmente moedas digitais de maior liquidez – e recebe em troca tokens, “títulos virtuais” que conferem algum tipo de direito ao seu titular, podendo ser a fruição futura de um bem ou serviço ofertado pela empresa investida, ou a participação nos resultados ou direito a voto em determinados assuntos do projeto, como em um investimento de equity tradicional.

Embora o roteiro se assemelhe a uma oferta pública de ações – daí o nome ICO, uma corruptela de IPO (initial public offering) -, essa forma de investimento possui características singulares: a relação com os investidores não depende de intermediários, pois é totalmente automatizada através de “smart contracts”, os aportes são realizados com criptomoedas e não há qualquer regra imposta por terceiro determinando como o processo deve ser conduzido.

Resta torcer para que as autoridades regulatórias brasileiras afastem as incertezas jurídicas que envolvem o tema.

Operando à margem da regulamentação e fiscalização dos órgãos reguladores, a captação por meio de ICO’s superou, em algumas estimativas o equivalente a 3 bilhões de dólares em 2017, o que vem despertando enorme atenção do mercado e investidores de todos os portes.

A SEC já havia se posicionado sobre o tema na metade de 2017, quando emitiu um alerta aos investidores no sentido de que a emissão de tokens se sujeitaria a prévio registro e aprovação das autoridades competentes, caso caracterizada como oferta de valores mobiliários. Na lei americana, esse enquadramento depende da satisfação de quatro requisitos, fixados no caso SEC v. W.J.Howey, 328 U.S. 293 (1946): (a) investimento em dinheiro (b) em um determinado empreendimento (c) com expectativa de retorno (d) dependente unicamente do esforço de terceiros.

Em outubro, a CVM manifestou-se em termos semelhantes, enfatizando que determinados tipos de ICO, por não se enquadrarem como emissão de valores mobiliários, não estariam sujeitas à regulamentação da Lei 6.385/76, que define valores mobiliários.

Entre outros títulos e direitos, referida lei define amplamente como valor mobiliário (a) quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo, (b) que venham a gerar direitos de participação, parceria ou remuneração (inclusive prestação de serviços), (c) cujos rendimentos provenham de esforços do próprio empreendedor ou de terceiros. Estariam fora do âmbito da CVM as ICO’s que veiculam “utility tokens”, como é o caso do Niobium Coin, criptomoeda que franquearia ao titular o acesso a uma plataforma de bens e serviços e aquisição de outras moedas, tendo a Procuradoria da CVM opinado pela não configuração de valor mobiliário (Parecer nº 00151/2017/GJU-2/PFE-CVM/ PGF/AGU, de 18/12/2017).

A novidade trazida pelo caso Munchee é o alerta claro da SEC de que qualquer promessa da empresa captadora de envidar esforços para aumentar o valor dos tokens, criando e auxiliando um mercado secundário para sua comercialização equipararia tais títulos a valores mobiliários, pois criada “razoável expectativa” de retorno do investimento. O fato de que os tokens seriam utilizados para compra e venda de bens e serviços na plataforma a ser criada foi considerada irrelevante pelo órgão regulatório.

O precedente americano leva a uma interessante reflexão sobre a legislação brasileira, já que o art. 2, §1º da Instrução CVM nº 588, de 13 de julho de 2017 (a qual disciplina o crowdfunding no direito brasileiro), diz expressamente que não se considera como oferta pública de valores mobiliários o financiamento captado por meio eletrônico quando o retorno for através de bens e serviços, nada dizendo quanto à possibilidade de esses mesmos bens e serviços serem representados por um token, o qual pode valorizar-se a ponto de criar um mercado secundário (independentemente da intenção do captador).

O noticiário tem sido pródigo quanto à utilização de ICO’s com o objetivo de lesar investidores. Fraudes dessa natureza devem ser duramente combatidas, mas sem perder de vista o imenso potencial da blockchain, cujas profundas implicações econômicas e sociais já foram antevistas no seminal estudo “Realizing the Potential of Blockchain”, patrocinado pelo Forum Econômico Mundial.

Em meio a polêmica, resta torcer para que as autoridades regulatórias brasileiras afastem as incertezas jurídicas que envolvem o tema e permitam que o Brasil possa sair na vanguarda de projetos legítimos envolvendo essas novas tecnologias.

Lio Vicente Bocorny e Victor de Oliveira Fernandes são, respectivamente, sócio de Mosimann, Horn & Advogados Associados e mestre em direito pela New York University (LLM); advogado do Basch & Rameh Advogados Associados, mestre em direito pela Escola de Direito de São Paulo da FGV e New York University (LLM).

Fonte: Valor Econômico | 07.03.2018

Exclusão do ICMS

Luana Tomasi. Advogada.

No final de 2017 foi publicado o acórdão do julgamento do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574706/PR), sob o entendimento de que o tributo estadual não compõe o faturamento ou receita bruta das empresas.

Para a maioria dos ministros, os valores recebidos a título de ICMS (em qualquer de suas modalidades, ICMS interno ou ICMS-ST) constituem mero ingresso no caixa da empresa com destinação pré-definida, qual seja, o cofre dos Estados. Tal grandeza não representa acréscimo patrimonial da pessoa jurídica, já que será direcionada aos Estados ou Distrito Federal, de modo que não pode ser abrangida pelo conceito de faturamento ou receita. Assim, tanto o PIS, quanto a Cofins devem incidir apenas sobre o montante recebido pela empresa em pagamento à venda de seus produtos, sem acréscimos.

Essa decisão representa uma grande vitória dos contribuintes, pois além de consolidar o entendimento da Corte sobre a conceituação de faturamento e receita bruta em interpretação mais restritiva àquela que vinha sendo proferida, permite que os contribuintes possam reduzir a carga tributária das contribuições previdenciárias a serem recolhidas, bem como busquem reaver os valores pagos nos últimos 5 anos, já que até o momento o STF não se pronunciou sobre uma possível modulação dos efeitos da decisão, isto é, se ela valerá apenas para os fatos geradores ocorridos após a publicação do acórdão ou não.

Além disso, serve de balizador das decisões de outros tribunais acerca do tema e de matérias análogas que envolvam os conceitos de faturamento e receita bruta, como na hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, pelos mesmos fundamentos da decisão do STF, ou de exclusão do ISS da base de cálculo dos tributos federais, tese que vem recebendo acolhida em decisões esparsas, muito embora o entendimento do STJ sobre a questão seja no sentido contrário à tese dos contribuintes.

Vale dizer que a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e Cofins é objeto do RE 592616/RS, da relatoria do min. Celso de Mello, ainda pendente de julgamento pelo STF.

Fato é que enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da decisão do Supremo sobre o ICMS e for editado ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional vinculando a Administração Tributária Federal à observância da decisão do Supremo, a Receita Federal permanecerá exigindo o recolhimento do PIS e da Cofins sobre o ICMS, cabendo ao contribuinte resguardar seus direitos no âmbito do Judiciário.

Fonte: Migalhas – www.migalhas.com.br | 24.01.2018

Fazenda Pública deve ressarcir despesas com a contratação de garantia judicial

Eduardo Moraes. Advogado.

Para que o contribuinte possa exercer seu direito de defesa em face de uma execução fiscal é imprescindível o oferecimento de uma garantia em valor igual ou superior ao débito exigido. É nesse momento que muitos contribuinte, a fim de evitar grandes impactos no fluxo de caixa, a restrição de patrimônio ou mesmo diante da inexistência de bens passíveis de penhora, opta pela contratação de fiança bancária ou seguro garantia, admitidas pelo novo CPC como garantias análogas ao dinheiro. Para a sua contratação, todavia, as instituições financeiras costumam cobrar taxas anuais – que podem atingir valores significativos, considerando o longo tempo de tramitação desse tipo de processos. Portanto, merece atenção uma possibilidade nem sempre considerada: a obtenção do ressarcimento das despesas suportadas com esse tipo de garantia caso o contribuinte seja vencedor na ação.

A Fazenda Pública, como regra, possui isenção de pagamento de custas e emolumentos nos processos em que é parte; essa vantagem, todavia, não se estende a outras despesas decorrentes do processo. A previsão é expressa na Lei de Execuções fiscais (LEF): “se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária” (art. 39, par. ún.). A ideia é que o contribuinte não seja penalizado com o custeio de um processo no qual tinha razão, o que encontra amparo também no Código de Processo Civil e é consequência do princípio da causalidade – segundo o qual aquele que deu causa a um gasto deve arcar com ele.

A garantia prestada na execução fiscal é exigência incontornável caso se queira discutir o débito, e também é prevista na LEF: “O executado será citado para […] pagar a dívida […], ou garantir a execução […]”. Logo, é um ônus sem o qual não é possível exercer o direito de defesa em face da Fazenda Pública. Trata-se de despesa motivada unicamente pelo processo de execução fiscal, sem alternativas, enquadrando-se na previsão de ressarcimento acima apontada.

A matéria foi pouco discutida no Poder Judiciário e não há notícia de que já tenha sido julgada pelas cortes superiores. Nos tribunais inferiores, há decisões favoráveis e contrárias, mas que ainda abordam o tema de forma incipiente. De todo modo, a previsão de restituição de forma ampla encontra previsão taxativa no texto legal – ao mesmo tempo em que a fiança bancária e o seguro são modalidades de garantia que asseguram o direito de defesa sem consequências imediatas significativas, como a constrição patrimonial. São, em razão disso, boas opções para o contribuinte que quer discutir débitos fiscais, e que agora vislumbra a possibilidade de ser ressarcido pelos gastos incorridos com o oferecimento da garantia.

Indevida a cobrança da contribuição social de 10% do FGTS para as empresas do Simples

Thays Tumelero. Advogada.

Para as empresas optantes do Simples Nacional não é devido o pagamento da contribuição social de 10% do FGTS nos casos de demissão sem justa causa instituída pela Lei 110/2001, esse foi o posicionamento de um magistrado da Justiça Federal do Distrito Federal. A ação ainda esta pendente de julgamento pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, todavia a matéria merece a atenção das empresas optantes do SIMPLES.

A Lei Complementar 123/2006 que instituiu o Simples Nacional desonera as microempresas e pequenas de pequeno porte do pagamento das demais contribuições instituídas pela União além daqueles tributos inclusos na arrecadação única paga pelas empresas desse regime. Daí porque a conhecida “multa” de 10% ao FGTS não seria devida, já que não consta no rol indicado pela lei.

Vale lembrar que, embora a contribuição incida sobre todos os depósitos devidos ao trabalhador, sua destinação não guarda qualquer relação com o trabalho, já que essa exação foi criada especificamente para cobrir o rombo orçamentário dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I. Outro ponto que vem sendo questionado no Judiciário e está pendente de julgamento pelo STF: se o fim já foi atingido, é constitucional a manutenção da cobrança?

Fato é que embora ainda não tenha um entendimento consolidado no Judiciário acerca da legalidade ou não do recolhimento da multa no caso das empresas optantes pelo Simples, os precedentes existentes já apontam para uma vitória do contribuinte, que inclusive poderá reaver os valores já recolhidos a esse título.

Ilegalidade do aumento da taxa de coleta de resíduos sólidos de Florianópolis

Luana Tomasi. Advogada.

Como amplamente divulgado, a taxa de coleta de resíduos sólidos dos imóveis comerciais de Florianópolis relativa ao ano de 2018 sofreu significativo aumento comparado aos valores exigidos nos anos anteriores.

Em defesa da cobrança, a Prefeitura sustenta que o limitador da taxa instituído pela LC nº 136/2004 e aplicado nos últimos anos, além de ilegal, teria sido instituído apenas para o exercício de 2004, não tendo validade para os anos subsequentes. Com esse entendimento, o Município procedeu a cobrança da taxa de 2018 na íntegra e vem notificando os contribuintes acerca do lançamento complementar dos últimos 5 anos.

Independentemente da nova interpretação da Prefeitura acerca do mencionado redutor, fato é que ele foi instituído por meio de um instrumento legislativo legítimo e que permanece em vigor até os dias atuais, não podendo o Município optar por não mais aplicá-lo.

Para afastar o limitador e exigir a cobrança da taxa de 2018 nos termos pretendidos, teria o Município que revogar a lei que o instituiu, o que tentou em duas oportunidades no último ano, sem sucesso. Até que isso ocorra, só resta respeitar a lei vigente, sob pena aí sim de atuar de forma ilegal.

Já a retroação do lançamento da TCRS para abarcar os últimos 5 anos encontra óbice no próprio Código Tributário Nacional, que impede taxativamente a aplicação de critérios novos a fatos pretéritos, isso sem falar na violação à boa-fé e confiança do contribuinte. Vale lembrar que as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas equivalem à normas complementares das leis, de modo que o contribuinte florianopolitano nada mais fez nesses últimos 14 anos senão observar estritamente a regra válida e vigente.

Com tudo isso, perde o contribuinte, que precisará buscar o Judiciário para a defesa de seus direitos, e perde o Município, que tal qual ocorreu com o IPTU nos exercícios anteriores, terá que lidar com uma enxurrada de ações judiciais questionando a cobrança, período no qual a Prefeitura deixa de receber a contraprestação devida aos serviços prestados.

Bloqueio de bens pela União

Luana Tomasi. Advogada.

No último dia 9 foi publicada a Lei 13.606/2018 que, em meio ao tão alardeado parcelamento concedido aos produtores rurais, trouxe um jabuti de peso: a possibilidade de a União indisponibilizar bens sem processo judicial.

Segundo a prefalada lei, passados cinco dias do recebimento da notificação de débito junto à União sem que o contribuinte efetue o pagamento, a Fazenda Federal poderá, além de inscrever o contribuinte, pessoa física ou jurídica, nos órgãos de proteção ao crédito, averbar a certidão de dívida ativa nas matrículas imobiliárias ou no registro de veículos e impedir a transferência de bens.

Trata-se de um salvo-conduto para a Fazenda achacar o contribuinte, tolhendo-lhe todas as garantias constitucionais sem o crivo do Judiciário. O que não falta à União são mecanismos aptos à busca de seu crédito, que vão desde o arrolamento de bens até o bloqueio e a efetiva expropriação de bens móveis e imóveis.

O Código Tributário Nacional prevê a indisponibilidade de bens, desde que o contribuinte, citado em processo judicial para efetuar o pagamento, não o faça nem indique bens à penhora. Da mesma forma, a lei 8.397/92 autoriza a indisponibilidade do patrimônio do contribuinte, mas por meio de ação judicial própria e decisão proferida por um magistrado que entenda preenchidos seus requisitos autorizadores. Ou seja, desde os primórdios, o legislador se ocupou de assegurar o direito da Fazenda sem suplantar o direito do contribuinte de não ter seu patrimônio atingido sem o devido processo legal.

Embora a efetivação da medida ainda dependa da edição de uma norma regulamentadora que, esperamos, equalize esse amplo poder concedido à União, o fato é que, se aplicada a nova regra, teremos uma situação de absoluta ilegalidade e espezinhamento dos direitos do contribuinte, que terá de buscar o Judiciário enquanto suporta as agruras de uma ação tão devastadora quanto o bloqueio de bens.

Fonte: Diário Catarinense – Artigos | Pág. 04 | 19.01.2018

Mudanças no Simples

Eduardo Motta de Moraes. Advogado.

Segundo dados da Receita Federal, pelo menos 11 milhões de empresas no Brasil optam pela tributação pelo Simples Nacional. Em razão disso, o impacto de mudanças no regime é sempre significativo. É o caso da lei complementar 155, de 2016, que passou por alterações que entraram em vigor em 2018.

Uma das principais mudanças diz respeito aos limites de faturamento anual máximo para opção pelo regime: para microempreendedores individuais passa a ser de R$ 81 mil, para microempresas R$ 900 mil, e para empresas de pequeno porte R$ 4,8 milhões. O aumento significa que mais empresários poderão aderir ao Simples e permite que outros possam permanecer optando por ele. Todavia, deve-se ficar atento: essa alteração não atinge o recolhimento de ICMS e ISS – impostos sobre mercadorias e serviços, respectivamente. Para esses dois tributos, o recolhimento segue a regra normal, quando ultrapassado o limite de R$ 3,6 milhões de faturamento anual, com apuração e pagamento em guia própria.

Outra novidade é que o regime passará a contar com cinco tabelas e seis faixas de faturamento, com alíquotas progressivas a depender do tipo de atividade desempenhada. A mudança substitui as seis tabelas e 20 faixas até então em vigor, simplificando o enquadramento. Além disso, nesse ponto também há mais uma mudança: novas atividades foram incluídas, dentre elas a produção de bebidas alcoólicas, determinados serviços médicos e afins, de administração e de natureza técnica, desportiva e cultural. As alterações são abrangentes e muitas delas implicam benefícios às empresas. Porém, ao mesmo tempo, trazem dúvidas. As consequências dependem das contas de cada empresa. Ademais, nem sempre o recolhimento simplificado significa economia financeira, já que o Simples Nacional não permite as deduções dos outros regimes. Portanto, é inevitável aos pequenos empresários adotar um maior cuidado na apuração e recolhimento de seus tributos.

Fonte: Diário Catarinense – Artigos | Pág. 04 | 18.01.2018

Mudanças no ISS

Eduardo Motta de Moraes. Advogado.

O Imposto Sobre Serviços (ISS) constitui importante fonte de recursos de boa parte dos municípios brasileiros, ao mesmo tempo em que afeta praticamente todo cidadão – prestadores e tomadores de serviços. Em razão disso, alterações nesse tributo devem ser acompanhadas com atenção. É o caso de recente mudança legislativa nacional, que alterou o município competente para cobrar o ISS dos serviços de cartão de crédito e débito, leasing e planos de saúde.

Antes, esses serviços eram tributados no local do estabelecimento prestador do serviço, concentrando a arrecadação em poucas cidades. Com a modificação, o ISS será exigido pelo município de domicílio dos tomadores dos serviços atingidos pela mudança. O impacto é grande tanto para as empresas, que terão de adequar suas operações à nova regra e seguir a legislação, que é diferente nos milhares de municípios brasileiros, quanto para os consumidores, que provavelmente arcarão com o consequente aumento do custo dos serviços.

Todavia, essas mudanças não são automáticas. Mesmo com a alteração da lei nacional, os municípios ainda precisam adequar a legislação local. Essa adequação precisa passar pelo devido processo legislativo, além de respeitar o princípio tributário da anterioridade. Significa que, além de ser editada lei que preveja a cobrança do ISS no município do consumidor, essa lei precisa ser publicada até o mês de setembro do ano anterior ao início da cobrança. Ou seja, aos municípios que não fizerem a mudança até o fim deste mês, só será lícita a cobrança do ISS dos serviços de cartão de crédito e débito, leasing e planos de saúde no município dos usuários a partir de 2018. Aos que fizerem a mudança em 2018, a cobrança só poderá começar em 2019.

Apesar das exigências, há municípios que já anunciaram a intenção de cobrar o tributo no novo formato antes de qualquer alteração na lei local. Portanto, para as empresas que recolhem o ISS nessas operações, é bom ficarem atentos. Ao consumidor, resta esperar que o acréscimo no custo de operação seja absorvido pelas empresas.

Fonte: Diário Catarinense – Artigos | Pág. 04 | 26.09.2017

Desafios da advocacia

Rafael Horn. Advogado. Em tempos de intensa metamorfose política, social e econômica em nosso país, poucas atividades sofreram tão radical mudança nas últimas décadas como a advocacia. De profissão quase aristocrática, maior parte sediada nos grandes centros urbanos, fruto do então reduzido número de faculdades, para os dias de hoje, com mais de um milhão de advogados e de 1.300 cursos de Direito, em que 75% foram inscritos na OAB nos últimos 15 anos. Ou seja, um novo perfil do advogado brasileiro, maior parte da geração Y, criando-se um conflito geracional e um padrão comportamental que tende a revolucionar o meio jurídico.

E se em 1990 ainda tínhamos uma economia fechada para o mercado internacional, em que a democratização do país era o maior desafio da área política; atualmente a globalização e o avanço tecnológico sem precedentes trouxeram novas demandas jurídicas e a criação de inúmeros nichos de mercado, transformando a gestão dos escritórios, que passaram a atuar através de advocacia especializada ou de equipes multidisciplinares. Com isto, a advocacia “artesanal” abrangente, do advogado sozinho que cuidava de múltiplas demandas do cotidiano, vem perdendo espaço no mercado, em especial nos grandes centros. Diante deste cenário de metamorfose constante, cabe ao advogado compreendê-lo e, principalmente, entender que o conjunto de competências e habilidades desenvolvidas até então precisa ser sempre renovado e aprimorado.

Passou-se a exigir um perfil multidisciplinar, que obriga o advogado a investir em inovação e conhecimento e a se manter conectado com as novidades tecnológicas e de sua área de atuação. A advocacia, por cuidar da litigiosidade social, do patrimônio e da liberdade, será sempre imprescindível, sendo que alguns atributos milenares permanecem sempre atuais e imprescindíveis para o êxito profissional: ética, resiliência, estudo e comunicação. Contudo, não é uma profissão de certezas, mas sim de esperanças, diferenciando-a das demais porque traz consigo as chamas da paixão e da busca por Justiça, cabendo ao advogado do século 21 compreender esta nova realidade e encará-la como uma oportunidade para seu desenvolvimento profissional.

Fonte: Notícias do Dia – Artigos | 13.09.2017

Nova Lei da Gorjeta

Patrícia Von Mühlen Rodrigues. Advogada.

Entrou em vigor no dia 12 de maio a lei de nº 13.419/2017, que regulamenta o rateio das gorjetas entre os empregados que exercem atividades em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.

A nova lei, que altera a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, determina que a gorjeta integre a remuneração do empregado, devendo o empregador anotar na carteira de trabalho e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual que será percebido a título de gorjeta.

Outra novidade é que o empregador inscrito no regime de tributação simples poderá reter 20% do valor arrecadado a título de gorjeta, desde que previamente disposto em acordo ou convenção coletiva, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas decorrentes da integração da gorjeta na remuneração.

Esses encargos referem-se, por exemplo, aos reflexos em depósitos do FGTS, 13º salário e férias. O valor restante arrecadado (80%) deverá ser dividido igualmente entre os empregados.

Já as empresas não optantes pelo regime de tributação simples poderão reter, sob as mesmas regras mencionadas, 33% das gorjetas – 67% devem ir para os empregados.

Segundo determina a nova lei, as empresas que possuírem mais de 60 empregados deverão constituir comissão de empregados para acompanhamento e fiscalização da distribuição da gorjeta. Para as empresas que possuírem menos de 60 empregados, a fiscalização será feita pelo sindicato da categoria profissional dos empregados.

A Lei da Gorjeta visa, sobretudo, trazer maior segurança jurídica sobre o tema, já que esta questão gerava inúmeras controvérsias, culminando, muitas vezes, no surgimento de passivo trabalhista nas empresas, que acabavam tendo que ser resolvidos através de ações ajuizadas perante a Justiça do Trabalho.

Vale lembrar, por fim, que, apesar da regulamentação, para o consumidor, o pagamento das referidas gorjetas continua opcional.

Fonte: Diário Catarinense – Artigos | Pág. 23 | 30.06.2017