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Reflexos da adequação à LGPD na apuração do PIS e da COFINS

Por Luana Tomasi e Thays Joana Tumelero, sócias do Mosimann-Horn Advogados.

As empresas tributadas pelo lucro real e submetidas ao regime não cumulativo do PIS e da Cofins são autorizadas a descontar da base de cálculo das contribuições créditos decorrentes das despesas com bens e serviços relevantes ou essenciais ao seu processo produtivo ou prestação de serviços.

A definição da relevância ou essencialidade de um determinado item ou serviço é realizada mediante a análise de cada processo produtivo, a fim de identificar se esse elemento: a) está intimamente relacionado ao produto ou serviço prestado, bem como se sua falta representará uma perda de qualidade, quantidade ou eficiência; b) embora não sendo indispensável, integra o processo produtivo pelas particularidades daquela atividade ou por imposição legal.

Através do preenchimento de um desses requisitos, tem-se caracterizado o conceito de insumo previsto na legislação como hipótese autorizadora do desconto a ser realizado na apuração do PIS e da Cofins, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 1.221.170 , julgado na sistemática dos recursos repetitivos.

É o caso das despesas relacionadas ao regramento contido na Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei nº 13709/2018), que determina às empresas a implementação de uma série de medidas operacionais, procedimentais, técnicas e jurídicas para o atingimento da conformidade legal.

Por força da LGPD, as empresas que realizam o tratamento de dados pessoais, como a coleta, o arquivamento, o processamento, o uso e o compartilhamento de dados pessoais, devem agir para garantir que esse tratamento seja realizado em conformidade com a lei, observando as obrigações, princípios e garantias aos direitos do titular dos dados pessoais lá previstos, sob pena de sanção.

Tais ações, quando refletidas em investimentos indispensáveis ao alcance da conformidade à LGPD, caracterizam-se como despesas essenciais, decorrentes de obrigação legal imposta pelo Poder Público. Logo, enquadram-se na conceituação de insumos e, consequentemente, podem ser deduzidos na apuração do PIS e da Cofins.

Mutatis mutandis, ao apreciar recentemente a Solução de Consulta Cosit nº 01/2021, a Receita Federal reconheceu que as despesas com o tratamento de efluentes de um curtume geram direito à crédito a ser descontado da apuração do PIS e da Cofins, pois realizadas em razão de exigências legais. No mesmo sentido é a conclusão encontrada na Solução de Consulta Cosit nº 107/2019, que versa sobre a autorização de dedução das despesas de monitoramento de recintos alfandegados, e também na Solução de Consulta Cosit nº 32/2020, que aborda o direito ao creditamento dos dispêndios com equipamentos de proteção individual (EPI), sob o fundamento de que tais despesas eram indispensáveis para o atendimento de exigência legal.

Todavia, não há uniformidade no entendimento da Receita Federal correlacionado. Exemplo disso é a Solução de Consulta Cosit nº 9954/2017. Nela, o órgão fazendário adotou interpretação muito mais restritiva ao negar o direito ao creditamento a uma indústria que se viu obrigada a realizar despesa em virtude de exigência normativa do Inmetro, relacionada a avaliação de conformidade de seus produtos.

De todo modo, o fato de a Receita Federal possuir posicionamentos divergentes sobre quais despesas realizadas em razão de exigência legal efetivamente possuem reflexo na apuração do PIS e da Cofins não afasta a possibilidade de o contribuinte obter o reconhecimento de seu crédito na esfera administrativa, ainda mais em se tratando de uma situação recente e com impacto tão significativo na grande maioria das empresas, como é o caso da LGPD.

Reflexos do julgamento do STF sobre incidência de ISS nos contratos de franquia

Confira o artigo escrito por nosso advogado Luís Guilherme Ribeiro sobre decisão do Supremo Tribunal Federal em relação à incidência de ISS nos contratos de franchising.

 

 

Nas últimas semanas, com o julgamento do leading case RE 603.136/RJ, o Supremo Tribunal Federal enfrentou mais uma controvérsia sobre a incidência de ISS, no âmbito dos contratos de franquia. Trata-se de decisão relevante não apenas para este setor, na medida em que o julgado reafirma um novo entendimento da Corte sobre a acepção do termo “serviços” contido no art. 156, III da Constituição Federal.

A discussão sobre a amplitude dada ao termo “serviços” não é recente. Há muitos anos o debate é levado para resolução do Judiciário. O problema, em linhas gerais, consiste no fato de que a Carta Magna reservou aos Municípios e Distrito Federal a competência para tributar “serviços de qualquer natureza”, sem, contudo, conceituá-los, dando à lei complementar a tarefa de defini-los. Tal disposição leva a várias indagações, sendo uma das principais: a constituição deu autonomia à lei complementar para definir a própria competência do tributo, ampliando ou reduzindo o seu conceito, ou o poder concedido ao legislador infraconstitucional para a definição das atividades sujeitas à tributação deve respeitar um conceito de “serviços” pré-existente?

No julgamento do RE 116.121/SP, sob relatoria do Ministro Octavio Gallotti, a Suprema Corte se debruçou sobre o tema e afastou a incidência do ISS nos contratos de locação. Isso porque, de acordo com o direito civil, serviço seria fruto de uma obrigação de fazer e o contrato de locação de bens móveis envolveria tão somente obrigação de dar. Assim, o STF sinalizou uma distinção entre obrigações de dar e de fazer, de modo que o ISS incidiria apenas no último, mesmo que a atividade estivesse incluída em lei complementar como serviço. A partir desse entendimento, foi editada a Súmula Vinculante 31 assentando que é inconstitucional a incidência do ISS em operações de locação de bens móveis, sendo admitida a tributação apenas nos casos de relações contratuais complexas em que não esteja segmentada a prestação de serviços.

Alguns anos depois, em 2009, o Supremo Tribunal Federal foi instado a decidir sobre a constitucionalidade da cobrança de ISS nas operações de arrendamento mercantil, por meio do RE 592.905/SC. Em seu voto, que foi acompanhado pela maioria, o Relator Ministro Eros Grau relativizou em certa medida a distinção entre as obrigações de dar e de fazer, sob o entendimento de que “toda atividade de dar consubstancia também um fazer e há inúmeras atividades de fazer que envolvem um dar.” Nessa perspectiva, para saber se determinada atividade seria ou não um serviço, é necessário definir a obrigação preponderante. Ademais, a base de cálculo deveria corresponder apenas ao preço do serviço prestado.

Já em 2016, no RE 651.703/PR de relatoria do Ministro Luiz Fux, a Suprema Corte enfrentou a questão no cenário da tributação dos planos de saúde. A decisão apontou para uma superação do binômio obrigação de dar e obrigação de fazer. Para o relator, o conceito de prestação de “serviços de qualquer natureza” deve ser interpretado de acordo com o Direito Constitucional Tributário, e não unicamente sob a perspectiva do Direito Privado, de maneira que a interpretação isolada do art. 110 do CTN resultaria em uma sobreposição de uma norma inferior a uma norma constitucional. Deste modo, a expressão “serviços de qualquer natureza” seria muito mais ampla, compreendendo o oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar ou não conjugada com a entrega de bens ao tomador, desde que não sujeitas à incidência de ICMS e IOF. O acórdão em apreço significou um retorno à perspectiva da residualidade.

Foi nesse contexto que o RE 603.136/RJ foi recebido para julgamento. O recurso em questão tem origem em um Mandado de Segurança que visava a declaração de inexistência de relação jurídica tributária com o Município do Rio de Janeiro, no tocante ao ISS sobre royalties provenientes das atividades de franquia. De acordo com o impetrante, a incidência de ISS na operação seria inconstitucional, tendo em vista que o contrato de franquia seria um instituto híbrido, não podendo ser qualificado como uma obrigação propriamente de fazer.

A respeito de sua natureza jurídica, a Lei n. 8.599/94, em seu art. 2º, assim definia o contrato de franquia:

“é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

A atual legislação sobre franquias, Lei n. 13.966/19, não alterou fundamentalmente a referida definição, continuando a tratar essa espécie de contrato como um pacto que envolve múltiplas obrigações, mas precipuamente a autorização ao uso da marca e de outros objetos de propriedade intelectual.

À vista disso, o relator do Recurso Extraordinário em questão, Ministro Gilmar Mendes, chegou à conclusão de que se trataria de um contrato complexo, não sendo apenas uma mera cessão de direitos, como também envolveria esforço humano destinado a gerar alguma utilidade. Em razão disso, estariam presentes tanto obrigações de dar como obrigações de fazer.

Dessa forma, de acordo com o Ministro, apesar de não considerar superada a jurisprudência da Suprema Corte no que concerne à divisão entre obrigações de dar e de fazer, uma vez que até mesmo no julgamento dos planos de saúde (RE 651.703/PR) ainda haveria um fazer, o entendimento do STF caminharia para reconhecer a incidência de ISS em operações mistas. Ou seja, basta que uma parte da operação contemple uma obrigação de fazer.

Merece destaque também que, em seu voto, o relator afastou a necessidade de distinção entre atividades-fim e atividades-meio. Assim, mesmo que existam obrigações de fazer no contrato de franquia apenas em atividades auxiliares ou preparatórias, a incidência de ISS não pode ser afastada. Isso sob o entendimento de que o negócio seria uma unidade, de modo que separar as obrigações desnaturaria o contrato.

Além disso, a base de cálculo deveria compreender o valor total da operação e não apenas as etapas concernentes aos fazeres, já que aceitar a segregação das atividades poderia incentivar condutas no sentido de manipular as relações contratuais e os custos individuais de diversas obrigações, a fim de reduzir a carga fiscal sobre o contrato.

Por fim, argumentou o Ministro que a declaração de inconstitucionalidade faria com que a operação de franchising não fosse tributada por nenhum imposto sobre o consumo, prejudicando a arrecadação dos municípios.

Em voto vencido, o Ministro Marco Aurélio posicionou-se sobre a necessidade da definição da obrigação principal da atividade como serviço ou não. Por esta razão, como a atividade-fim do contrato de franquia é uma cessão de direitos, a obrigação em questão seria de dar, afastando a incidência do ISS.

A análise dos julgados em questão evidencia que o Supremo Tribunal Federal vem gradativamente alargando o conceito de serviços. Por consequência, atividades que não possuem em seu cerne efetivamente uma obrigação de fazer, passaram a ser tributadas pelo ISS com a chancela da Suprema Corte.

A aplicação da perspectiva da residualidade vem ganhando força especialmente sob a justificativa da justiça tributária, na medida em que seria injusto não permitir a incidência de nenhum imposto sobre o consumo nas atividades nas quais haja maior dificuldade de aferir sua natureza, como, p. ex., ocorre nas operações relacionadas à economia digital.

Nesse cenário, é possível que outros serviços que estejam descritos na lei complementar e não possuam uma “obrigação de fazer” bem delimitada também passem a ter a tributação pelo ISS declarada constitucional. É aguardar para ver.

A Portaria MF n. 12/2012 é uma carta na manga do empresariado?

A sócia Luana Tomasi, em artigo publicado no portal JusCatarina, comentou sobre a Portaria MF n. 12/2012 e sua possibilidade de utilização para a prorrogação de tributos federais no atual cenário de pandemia. Para conferir na íntegra, acesse aqui.

 

A necessária postergação dos recolhimentos tributários das empresas com restrição de funcionamento como medida de justiça social

  • Considerações iniciais 

O princípio constitucional da capacidade contributiva, previsto no parágrafo 1, do artigo 145, da CF/88, juntamente do princípio da igualdade, concretiza, na esfera tributária, a tão perseguida justiça fiscal. Afinal, é justo que cada contribuinte participe no custeio da coisa pública na proporção de suas possibilidades, sem o comprometimento de seus direitos fundamentais.

Tais princípios, compõem a estrutura do próprio sistema tributário e devem ser observados obrigatoriamente tanto na instituição dos tributos, quanto na interpretação das normas tributárias que visam onerar financeiramente os contribuintes, como esclarece Humberto Ávila [1]

“Para a interpretação dessas normas tributárias a finalidade – obtenção de receita – não é adequada, porque não pode esclarecer porque determinado dispositivo foi configurado deste ou daquele modo. A persecução desse objetivo conduziria a uma ampliação ainda maior das obrigações tributárias. Por isso essas normas devem ser medidas pelo parâmetro da igualdade”.

O princípio da capacidade contributiva está, pois, intimamente ligado ao princípio da solidariedade e isonomia, impondo àqueles que dispõem de mais recursos a obrigação de pagar mais e/ou por aqueles que não possuem as mesmas possibilidades [2].

A tributação, especialmente por meio de impostos, sem a observância dos princípios da capacidade contributiva e da isonomia assume contornos eminentementes confiscatórios, na medida em que gravam o contribuinte além de sua capacidade de pagamento, absorvendo seu patrimônio. No caso das empresas, esse fenômeno se apresenta na existência de uma carga tributária que inviabilize a manutenção de suas atividades econômicas. 

Nesse cenário de necessário sopesamento de tão importantes princípios e valores,  Roque Carraza [3] leciona: “o Estado deve buscar um ponto de equilíbrio, nem sempre fácil de encontrar, já que não pode nem tributar além da conta, de modo a inviabilizar a empresa, nem tributar a menos, ficando sem recursos para fazer frente às inúmeras atribuições que a Constituição lhe confere”.

 

  • Reflexos da pandemia na economia brasileira

O atual estado de colapso da economia em razão do avanço da Covid-19 torna premente essa reflexão, mormente diante da imprescindibilidade da garantia de recursos econômicos para a manutenção da atividade econômica e de centenas de milhares de empregos. Isto porque, a pandemia enfrentada mundialmente impôs a inúmeros contribuintes um cenário sem precedentes: a obrigação legal de continuar realizando o pagamento de suas obrigações tributárias sem que possam manter o ciclo produtivo, ou seja, sem que disponham de capacidade financeira/patrimonial para tanto.

O reconhecimento do estado de calamidade pública pelo Governo Federal [4] e a maioria dos Governos Estaduais, como o de Santa Catarina [5], veio acompanhado de determinações de isolamento social e paralisação, total ou parcial, das atividades de grande parte das empresas, restando excluídas apenas as que desempenham atividades consideradas essenciais, observados os respectivos decretos. 

Tais medidas, em que pesem desempenhem papel essencial na contenção dos nefastos efeitos da disseminação da pandemia, atingem frontalmente a capacidade econômica das empresas por elas impedidas de operar. 

Ainda que não seja possível estimar em números o impacto da pandemia na economia, é incontestável que a cessação das atividades empresariais, até o momento por tempo indeterminado, acarretará forte queda do PIB (Produto Interno Bruto), piora nos indicadores de emprego e renda nesse período.

 

  • Prorrogação de prazo do recolhimento dos tributos como medida de justiça social

No último dia 18 de março, o Comitê Gestor do Simples Nacional aprovou a Resolução CGSN 152/2020 [6] que prorrogou o prazo de pagamento dos tributos federais, assim como de eventuais parcelamentos realizados no âmbito da União pelas empresas optantes do regime do Simples Nacional. 

Tal resolução, de inegável importância, foi editada com o intuito de minimizar os impactos econômicos da pandemia sobre esses contribuintes. Todavia, deixou de fora mais de 1 milhão de empresas [7] que, tal qual às optantes pelo Simples, estão vivenciando grave situação de imprevisibilidade e limitação. 

Além disso, estabeleceu benefício em razão da qualidade da pessoa – optante do regime do Simples Nacional – que não evidencia a verdadeira capacidade contributiva, como ocorreria com a análise do faturamento atual, prestação ou não de serviço/atividade essencial e o impacto da folha salarial sobre o faturamento. 

Em que pese ser louvável o esforço de socorrer as micro e pequenas empresas, a medida fere os princípios da isonomia e da capacidade contributiva, que permitem justamente a adoção de critérios de diferenciação, conforme exija a multiplicidade de situações sociais, com o intuito de assegurar uma tributação mais justa e equânime.

A resolução, tal como redigida, privilegia a empresa do Simples que permanece operando regularmente – por se enquadrar dentre os serviços essenciais autorizados a tanto -, possui reduzido quadro de funcionários e não se encontra entre os setores mais atingidos pela redução de consumo, em detrimento de outra empresa, tributada pelo lucro presumido ou real, cujas atividades foram integralmente paralisadas e possui pequena margem de lucro em razão ao alto custo da folha salarial, por exemplo, situação notadamente inconstitucional.

 

  • Conclusões

O reconhecimento do estado de calamidade pública instituído pelo avanço da pandemia da Covid-19 impôs aos contribuintes uma série de restrições tendentes a evitar a propagação do vírus no território nacional e minimizar os impactos da crise na saúde dos brasileiros. 

Em que pese a inegável importância de tais medidas sanitárias, os reflexos das limitações na economia são imensuráveis e incrementam sobremaneira o já dificultoso cenário vivenciado pelas empresas nacionais. 

No intuito de amparar os micro e pequenos empreendedores, o Governo Federal editou a Resolução CGSN 152/2020, que prorroga para os meses de outubro, novembro e dezembro o recolhimento dos tributos federais com vencimento em março, abril e junho, assim como posterga o prazo de pagamento de eventuais parcelamentos realizados pelas empresas do Simples.

Tal normativa instituiu tratamento absolutamente diferenciado e discriminatório, além de malferir os princípios da isonomia e capacidade contributiva, na medida em que restringiu o adiamento do recolhimento às empresas optantes do Simples Nacional com base em critério que não evidencia a capacidade econômica das mesmas. 

Diante de tal cenário, imprescindível a edição de determinação que autorize as empresas tributadas pelo lucro real ou presumido à usufruírem da postergação do recolhimento dos tributos, especialmente quando comprovadamente não tiverem condições de arcar suas obrigações tributárias sem prejuízo da manutenção de suas atividades produtivas e o empregos de seus funcionários.


1 ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo, Saraiva, 2004, p.83.
2 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. Sao Paulo, Malheiros, 30a. edição, 2015.
3 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. Sao Paulo, Malheiros, 30a. edição, 2015. p. 123.
4  Decreto Legislativo nº 6 de 20/03/2020.
5 Decreto Legislativo (PDL) nº 01.4/2020.
6 Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=107839
7 Dados da RFB do ano/calendário de 2015, disponivel em legis.senado.leg.br › sdleg-getter › documento › download

Benefícios fiscais para o setor de tecnologia: aspectos gerais da nova lei de informática

Em 01/04/2020, entrou em vigor a nova lei da informática, importante legislação que trata sobre os incentivos fiscais no setor de tecnologia. Nosso advogado Luís Guilherme Ribeiro, em artigo publicado no blog da ACATE, comentou sobre o tema.

Leia o artigo aqui.