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Luana Tomasi no 3º Simpósio de Direito do CESUSC

No dia 27 de setembro, a sócia Luana Tomasi participou do “III Simpósio de Direito da Faculdade Cesusc”, evento promovido pela Faculdade Cesusc em prol dos seus acadêmicos.

A advogada, que na ocasião presidiu o painel “Direito, Tecnologia e Inovação”, é professora do curso de direito da Faculdade Cesusc e membro das comissões de Direito Tributário e Direito das Startups da OAB/SC.

 

Exclusão do ICMS

No final de 2017 foi publicado o acórdão do julgamento do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574706/PR), sob o entendimento de que o tributo estadual não compõe o faturamento ou receita bruta das empresas.

Para a maioria dos ministros, os valores recebidos a título de ICMS (em qualquer de suas modalidades, ICMS interno ou ICMS-ST) constituem mero ingresso no caixa da empresa com destinação pré-definida, qual seja, o cofre dos Estados. Tal grandeza não representa acréscimo patrimonial da pessoa jurídica, já que será direcionada aos Estados ou Distrito Federal, de modo que não pode ser abrangida pelo conceito de faturamento ou receita. Assim, tanto o PIS, quanto a Cofins devem incidir apenas sobre o montante recebido pela empresa em pagamento à venda de seus produtos, sem acréscimos.

Essa decisão representa uma grande vitória dos contribuintes, pois além de consolidar o entendimento da Corte sobre a conceituação de faturamento e receita bruta em interpretação mais restritiva àquela que vinha sendo proferida, permite que os contribuintes possam reduzir a carga tributária das contribuições previdenciárias a serem recolhidas, bem como busquem reaver os valores pagos nos últimos 5 anos, já que até o momento o STF não se pronunciou sobre uma possível modulação dos efeitos da decisão, isto é, se ela valerá apenas para os fatos geradores ocorridos após a publicação do acórdão ou não.

Além disso, serve de balizador das decisões de outros tribunais acerca do tema e de matérias análogas que envolvam os conceitos de faturamento e receita bruta, como na hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, pelos mesmos fundamentos da decisão do STF, ou de exclusão do ISS da base de cálculo dos tributos federais, tese que vem recebendo acolhida em decisões esparsas, muito embora o entendimento do STJ sobre a questão seja no sentido contrário à tese dos contribuintes.

Vale dizer que a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e Cofins é objeto do RE 592616/RS, da relatoria do min. Celso de Mello, ainda pendente de julgamento pelo STF.

Fato é que enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da decisão do Supremo sobre o ICMS e for editado ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional vinculando a Administração Tributária Federal à observância da decisão do Supremo, a Receita Federal permanecerá exigindo o recolhimento do PIS e da Cofins sobre o ICMS, cabendo ao contribuinte resguardar seus direitos no âmbito do Judiciário.

Luana Tomasi. Advogada e sócia do Mosimann-Horn Advogados.

Fonte: Migalhas – www.migalhas.com.br | 24.01.2018

Fazenda Pública deve ressarcir despesas com a contratação de garantia judicial

Eduardo Moraes. Advogado.

Para que o contribuinte possa exercer seu direito de defesa em face de uma execução fiscal é imprescindível o oferecimento de uma garantia em valor igual ou superior ao débito exigido. É nesse momento que muitos contribuinte, a fim de evitar grandes impactos no fluxo de caixa, a restrição de patrimônio ou mesmo diante da inexistência de bens passíveis de penhora, opta pela contratação de fiança bancária ou seguro garantia, admitidas pelo novo CPC como garantias análogas ao dinheiro. Para a sua contratação, todavia, as instituições financeiras costumam cobrar taxas anuais – que podem atingir valores significativos, considerando o longo tempo de tramitação desse tipo de processos. Portanto, merece atenção uma possibilidade nem sempre considerada: a obtenção do ressarcimento das despesas suportadas com esse tipo de garantia caso o contribuinte seja vencedor na ação.

A Fazenda Pública, como regra, possui isenção de pagamento de custas e emolumentos nos processos em que é parte; essa vantagem, todavia, não se estende a outras despesas decorrentes do processo. A previsão é expressa na Lei de Execuções fiscais (LEF): “se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária” (art. 39, par. ún.). A ideia é que o contribuinte não seja penalizado com o custeio de um processo no qual tinha razão, o que encontra amparo também no Código de Processo Civil e é consequência do princípio da causalidade – segundo o qual aquele que deu causa a um gasto deve arcar com ele.

A garantia prestada na execução fiscal é exigência incontornável caso se queira discutir o débito, e também é prevista na LEF: “O executado será citado para […] pagar a dívida […], ou garantir a execução […]”. Logo, é um ônus sem o qual não é possível exercer o direito de defesa em face da Fazenda Pública. Trata-se de despesa motivada unicamente pelo processo de execução fiscal, sem alternativas, enquadrando-se na previsão de ressarcimento acima apontada.

A matéria foi pouco discutida no Poder Judiciário e não há notícia de que já tenha sido julgada pelas cortes superiores. Nos tribunais inferiores, há decisões favoráveis e contrárias, mas que ainda abordam o tema de forma incipiente. De todo modo, a previsão de restituição de forma ampla encontra previsão taxativa no texto legal – ao mesmo tempo em que a fiança bancária e o seguro são modalidades de garantia que asseguram o direito de defesa sem consequências imediatas significativas, como a constrição patrimonial. São, em razão disso, boas opções para o contribuinte que quer discutir débitos fiscais, e que agora vislumbra a possibilidade de ser ressarcido pelos gastos incorridos com o oferecimento da garantia.

Indevida a cobrança da contribuição social de 10% do FGTS para as empresas do Simples

Para as empresas optantes do Simples Nacional não é devido o pagamento da contribuição social de 10% do FGTS nos casos de demissão sem justa causa instituída pela Lei 110/2001, esse foi o posicionamento de um magistrado da Justiça Federal do Distrito Federal. A ação ainda esta pendente de julgamento pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, todavia a matéria merece a atenção das empresas optantes do SIMPLES.

A Lei Complementar 123/2006 que instituiu o Simples Nacional desonera as microempresas e pequenas de pequeno porte do pagamento das demais contribuições instituídas pela União além daqueles tributos inclusos na arrecadação única paga pelas empresas desse regime. Daí porque a conhecida “multa” de 10% ao FGTS não seria devida, já que não consta no rol indicado pela lei.

Vale lembrar que, embora a contribuição incida sobre todos os depósitos devidos ao trabalhador, sua destinação não guarda qualquer relação com o trabalho, já que essa exação foi criada especificamente para cobrir o rombo orçamentário dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I. Outro ponto que vem sendo questionado no Judiciário e está pendente de julgamento pelo STF: se o fim já foi atingido, é constitucional a manutenção da cobrança?

Fato é que embora ainda não tenha um entendimento consolidado no Judiciário acerca da legalidade ou não do recolhimento da multa no caso das empresas optantes pelo Simples, os precedentes existentes já apontam para uma vitória do contribuinte, que inclusive poderá reaver os valores já recolhidos a esse título.

Thays Tumelero. Advogada.

Ilegalidade do aumento da taxa de coleta de resíduos sólidos de Florianópolis

Luana Tomasi. Advogada.

Como amplamente divulgado, a taxa de coleta de resíduos sólidos dos imóveis comerciais de Florianópolis relativa ao ano de 2018 sofreu significativo aumento comparado aos valores exigidos nos anos anteriores.

Em defesa da cobrança, a Prefeitura sustenta que o limitador da taxa instituído pela LC nº 136/2004 e aplicado nos últimos anos, além de ilegal, teria sido instituído apenas para o exercício de 2004, não tendo validade para os anos subsequentes. Com esse entendimento, o Município procedeu a cobrança da taxa de 2018 na íntegra e vem notificando os contribuintes acerca do lançamento complementar dos últimos 5 anos.

Independentemente da nova interpretação da Prefeitura acerca do mencionado redutor, fato é que ele foi instituído por meio de um instrumento legislativo legítimo e que permanece em vigor até os dias atuais, não podendo o Município optar por não mais aplicá-lo.

Para afastar o limitador e exigir a cobrança da taxa de 2018 nos termos pretendidos, teria o Município que revogar a lei que o instituiu, o que tentou em duas oportunidades no último ano, sem sucesso. Até que isso ocorra, só resta respeitar a lei vigente, sob pena aí sim de atuar de forma ilegal.

Já a retroação do lançamento da TCRS para abarcar os últimos 5 anos encontra óbice no próprio Código Tributário Nacional, que impede taxativamente a aplicação de critérios novos a fatos pretéritos, isso sem falar na violação à boa-fé e confiança do contribuinte. Vale lembrar que as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas equivalem à normas complementares das leis, de modo que o contribuinte florianopolitano nada mais fez nesses últimos 14 anos senão observar estritamente a regra válida e vigente.

Com tudo isso, perde o contribuinte, que precisará buscar o Judiciário para a defesa de seus direitos, e perde o Município, que tal qual ocorreu com o IPTU nos exercícios anteriores, terá que lidar com uma enxurrada de ações judiciais questionando a cobrança, período no qual a Prefeitura deixa de receber a contraprestação devida aos serviços prestados.